2015. 02. 27. 금요일

벨테브레

말도 많고 탈도 많던 간통죄가 드디어 폐지되었다. 그것도 입법의 형식이 아닌, 헌법재판소의 위헌결정으로 화끈하게 한 방에 갔다. 물론 네 번에 걸친 지난날의 기각결정이 밑거름이 되었음을 부정할 수 없을 것이다. 대다수의 언론과 전문가들이 결정이 나기 전부터 위헌임을 예상할 수 있었던 것 또한, 이미 위헌 의견이 과반수를 넘어섰던 2008년의 위헌인 듯 위헌 아닌 위헌 같은 합헌결정 덕분이었을 게다. 사실 그때 이후로 간통죄 관련 문제(수험가에선 전통의 A급 출제 예상문제였다!)를 사법시험과 사법연수원 평가에 출제하는 것조차 조심스러워졌다는 이야기가 들릴 정도였으니, 시기의 문제일 뿐 언젠가 폐지되리라는 건 누구나 예측 가능했던 사실이었다고나 할까.

뒷부분에 간단히 언급하긴 하겠지만, 간통죄의 위헌성이라든지 헌재 결정의 사회적 의미 같은 이야기들은 언론과 전문가들에게 떠넘기기로 하겠다. 이 자리에선 본 필자가 다년간의 수험생활 및 잉여질을 통해 수많은 시간과 비용을 들여 가까스로 취득한, 그러나 더 이상 쓸모없게 되어버린 구 간통죄와 관련한 법학·비법학적인 지식들을 대방출하기로 한다.

1. 간통죄의 형법적 문제

[형법 제241조]

제1항: 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.

제2항: 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 

단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다

이 두 조항은 1953년 대한민국 형법이 최초로 제정될 때부터 어제 헌법재판소 결정이 나기 전까지 62년간 흔들림 없이, 일자일획의 수정도 없이 그 자리를 지켜왔다. 당시를 살아본 것은 아니나, 신생 국가가 처음 제정하는 형법에 굳이 이런 조항을 넣었다는 것만 봐도 처벌할 필요성이 있었다는 것을 알 수 있다. 그러니까 간통으로 인한 사회문제가 빈번했다는 것을 유추할 수 있다. 하긴 고조선 시대에도 간통을 처벌했다고 하니, 새삼스러운 일은 아니었을 것이다. 처용설화만 보더라도…. 아, 더 이상의 자세한 설명은 생략한다.

위 조항에도 쓰여 있다시피. 아무나 간통을 저지를 수 있는 게 아니고, 무려 ‘배우자가 있는 자'라는 신분을 갖고 있어야 한다. 그래서 신분범이라고 한다. (다만 상대방, 즉 '상간한 자'의 경우에는 자신의 배우자가 없어도 처벌된다. 만일 배우자 있는 남녀끼리 간통을 했다면 소위 '이중간통'이 성립하게 된다. 영화 '이중간첩'이 한창 흥행하던 시절 동반성장을 꿈꾸던 에로영화 제목이기도 하지만.)

여기서 배우자라 함은 법률상의 배우자, 즉 원칙적으로 혼인신고가 되어 있는 남편 또는 아내를 말한다. 별거 중이든 이혼을 코앞에 두고 있든 혼인신고가 되어 있으면 일단 처벌대상이 된다. 다만 혼인신고가 안 되어 있더라도, 외국에서 그 나라 법에 따라 혼인을 행했다면 우리나라에서도 유효한 혼인으로 인정하므로 간통죄가 성립할 수 있다. 실제로 미국으로 이주하여 미국 법에 따른 혼인을 하고 부부로 생활하던 중, 한국에 돌아와 다른 여성과 결혼식을 올리고 동거한 남편에 대해 간통죄를 인정한 판례(대법원 1983. 12. 13 선고, 83도41 판결)가 있다. 다만 상대방에게 배우자가 있는지 몰랐다면, 고의가 없었던 것이므로 간통죄가 성립하지 않는다. 자기 배우자가 있는지 몰랐던 경우에도 마찬가지겠지만, 그런 삼룡이를 간통죄로 기소할 실익이 있을지 모르겠다. (물론 혼인 취소 사유가 있다든지, 이혼 처리가 깔끔하게 안 되었다든지 하는 경우가 있을 수는 있겠다.)

아울러 '간통'이라는 말 자체는 성행위를 의미하는데, 법률적으로 이는 남녀의 성기가 결합한 것을 뜻한다(소위 '삽입설'). 즉 남+남이나 여+여 같은 결합은 말할 것도 없고, 갈 데까지 가지 않으면 간통이 아니며, 미수범으로도 처벌받지 않는다. 다만 삽입이 되었다면 사정을 했는지 절정에 도달했는지 같은 사소한 문제는 묻지도 따지지도 않는다. 여기서부터 많은 떡밥이 생기는데,

① 일단 삽입 중이거나 그 직후가 아니면 현행범으로 체포를 할 수 없다.

② 법정형이 '징역 2년 이하'이므로 긴급체포(장기 3년 이상의 징역에만 가능)도 할 수 없다. 

③ 따라서 영장을 들고 오지 않으면 체포를 할 수 없으므로 튀거나 증거를 인멸하기가 너무 좋다!

④ 설령 법정에 세웠다 하더라도 성교, 그러니까 삽입을 했다는 걸 의심이 없을 정도로 증명하지 않으면 유죄판결을 받을 수 없다.

⑤ 그런데 이걸 무슨 수로 입증을 하나. 막말로 자기들이 성행위 장면을 직접 찍어서 간직하지 않는 한 직접적인 증거가 없다. 

⑥ 모텔 영수증이라든지 방 안에서 발견된 체액 묻은 휴지 같은 게 유력한 정황증거가 될 수는 있겠지만, 사실상 힘들다. 또, 손만 잡고 잤다든지 DDR만 했다고 우기면?

간통죄의 법정형은 '2년 이하의 징역'이다. 앞서 살펴본 바와 같이 긴급체포조차 할 수 없을 정도의 가벼운 징역형이다. 성교 1회당 1건의 간통죄를 적립할 수 있으므로, 만날 때마다 모텔로 달려간다면 수백 수천 건의 간통죄를 저지르는 것도 가능하지만, 그래봤자 형량은 (다른 죄를 범하지 않았다면) 맥시멈 징역 3년이다. 최대치로 적용해도 경우에 따라 집행유예로 나올 수 있다는 뜻.

이렇게 놓고 보면 개고생해서 유죄를 받아도 솜방망이 처벌밖에 안 하는 것처럼 보이지만, 여기에는 함정이 있다. 징역형만 있고 벌금형이 없는 것이다! 돈 없는 서민들에게야 벌금형보다 집행유예, 심지어는 몸으로 때우는 징역형이 나을 수도 있겠지만(어차피 벌금 안 내고 개기면 노역장 유치+강제 노역 크리를 맞게 되므로 사실상 징역형이랑 똑같다!), 불륜을 저지를 정도의 배짱과 경제력을 지닌 남녀들에겐 벌금형은 곧 구원이기 때문이다. 아울러 벌금형의 경우 대다수가 검사의 약식명령 형태로 종결되므로, 재판정에 서서 이0한 같은 판사 앞에서 참회의 눈물을 뚝뚝 떨구는 불상사를 막을 수도 있다. 집행유예 이상의 형이 확정될 경우 신분이나 자격을 상실하는 정치인·공무원·전문직 종사자들은 유죄 인정 시 잘못의 경중에 관계없이 그대로 아웃되어 버리는 문제도 있다.

그래서 예전에 들었던 카더라. 수사기관에 근무하던 유부남 유부녀 공무원이 선을 넘었다고 한다. 당연한 얘기지만 발각이 되었고, 간통죄로 고소를 당해서 둘 다 콩밥을 먹는 것은 물론 젖과 꿀이 흐르는 공무원 자리에서도 쫓겨날 위기에 처했다고. 그러나 직장이 직장인지라 빠르게 머리를 굴린 이들은 궁지에 몰린 상황에서도 당황하지 않고, 여자 공무원이 상대남을 강간죄로 고소를 빡! 이로써 간통 문제는 자연스레 없었던 걸로 했다는 후문.

여기까지만 보면 사랑하는 여인을 살리기 위해 남자가 희생을 감수한 순애보처럼 보이겠지만, 역시 함정이 하나 있다. 수사도중 피해여성(?)이 고소를 취소해 버린 것이다. 당시(2013년 6월 19일 이전)에는 간통죄뿐만 아니라 강간죄도 친고죄였기 때문에, 수사단계에서 고소가 취소될 경우 남성은 불기소(공소권없음) 처분을 받을 수 있었던 것이다. 물론 공무원으로서의 품위유지의무 위반으로 징계를 받았지만, 불기소된 사안을 갖고 파면이나 해임까지 가긴 버거웠던지 신분을 유지할 수는 있었다고 한다. 이게 다 간통죄에 벌금형이 없었기 때문에 생긴 일이다.

2. 간통죄의 소송법적인 문제

기왕 친고죄 얘기가 나온 김에, 친고죄로서의 간통죄를 좀 더 살펴보기로 하자. 친고죄란 고소가 있어야 처벌할 수 있는 범죄란 뜻이다. 고소는 일반적으로 범죄 피해자 본인만이 할 수 있으므로, 간통죄의 경우에는 불륜을 저지른 사람의 배우자가 고소권자가 된다. 다만 불륜 사실을 안 날로부터 6개월 이내에 고소해야만 하며, 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 거기에 간통을 종용(사전승낙)하거나 유서(사후양해)한 경우에도 고소할 수 없다. 한 마디로 막상 간통을 당했어도 고소하기가 더럽게 까다롭다. 이는 '한 쪽이 바람을 피웠다 하더라도 어지간하면 용서하고 가정을 지키며 살아가는 게 낫지 않겠냐. 가정을 지키려고 만든 법인데 부부끼리 콩밥 먹이려고 하는 건 영 좋지 않다' 는 취지에서 유래된 것이다. 그러나 실제로는 가정을 깰 각오 없이는 간통죄를 처벌할 수 없도록 만드는 진입장벽이 되어, 간통죄 무용론의 또 다른 근거로 작용하게 되었다.

심지어, 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후에야 고소를 할 수 있다는 형사소송법 제229조에는 다시 혼인하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다는 단서마저 붙어 있다. 바람 난 남편이 너무너무 미운 나머지 이혼소송에 간통고소까지 했다가도, 이렇게 저렇게 재결합하면 간통죄도 없었던 게 된다는 뜻이다. 그야 뭐 잘 되면 당연히 고소도 취소할 텐데 당연한 얘기 아니냐 싶은 사람들을 위해, 조금 뒤 이 규정의 마법 같은 힘을 보여드리도록 하겠다.

간통죄 뿐 아니라 모든 친고죄의 고소는 소위 '고소불가분의 원칙'이라는 게 적용이 된다. 이는 하나의 범죄에 대한 고소나 고소취소는, 그 범죄사실 및 범인 '전부'에 대해서만 유효하다는 원칙이다. 행위를 위해 반드시 두 사람이 필요한 간통죄의 경우, 한 명만 고소해도 두 사람 모두를 처벌하게 된다는 것. 이것 때문에 경찰서에서 종종 벌어지곤 했던 이벤트. 바람난 남편을 둔 아내가 수사관에게 눈물로 호소한다.

"우리 신랑은 저 년한테 속은 거 뿐이니 한 번만 봐주시고 저 불여시같은 년만 따끔하게 혼내주세요."

미안한데, 그런 거 없다. 일단 고소장이 들어가면 불여시나 순진한 남편 모두 경찰서 정모를 해야 한다. 이건 고소취소에도 적용되는데, 빡친 마음에 모두 고소는 했지만 무릎 꿇고 눈물로 애원하는 남편 앞에서 마음이 약해져 남편 것만 슬쩍 취소해주는 거 안 된다. 이건 어찌 보면 당연한 게, 동일한 죄를 범한 두 사람이 오직 피해자의 마음먹기에 따라 다른 처벌을 받게 된다면 형평성의 문제가 생길 수 있기 때문이다. 그러므로 고소든 고소취소든 두 사람 다 한꺼번에 패키지로 해야 하는 것이다.

아울러 고소취소는 1심 판결 선고 직전까지만 할 수 있다는 제한이 있다. 정확히 얘기하자면 2심 이후에도 할 수는 있는데 효과가 다르다. 1심 선고 전까지 취소할 경우, 불기소처분이나 공소기각판결을 받게 되는 반면, 2심 이후에는 그런 거 없다. 그냥 양형에만 조금 반영해준다. 그런데 앞서도 살펴보았듯 간통죄에는 벌금형이 없기 때문에 아무리 선처해봤자 집행유예다. 그러므로 합의를 보려면 어떻게든 1심 선고 전까지 해결을 봐야하는 것. 유능한 변호사라면, 1심 선고를 최대한 늦추면서 합의를 시도할 것이다.

만일 합의를 보지 못한 채 1심 판결을 받았다면 인생 끝인가? 그렇지 않다. 바로 앞서 얘기한 형사소송법 제229조 단서의 '고소취소 간주' 규정 때문이다. 일단 항소를 하고 나서, 어떻게든 재결합을 한다. 그러면 고소취소 기간이 지났음에도 불구하고, 고소취소의 효과가 발생하여 불륜남녀는 공소기각 판결을 받고 웃으며 법정을 나설 수 있다. 가정만 살릴 수 있다면, 고소취소의 기간 제한 같은 사소한 문제들은 아무 것도 아닌 것이다.

가족의 합체가 먼저다...!

더욱 대단한 것은 이 고소취소 간주 규정이 고소불가분의 원칙마저도 무력화시킨다는 점이다. 1심 선고 날까지 합의가 되지 않은 관계로 남녀 모두 집행유예를 선고받은 상황. 더 다투지 말고 빨리 끝내는 게 낫겠다고 판단한 여자는 항소를 포기해서 판결이 확정된 반면, 남자는 10년이 가고 20년이 가도 한 발짝도 안 움직이겠다는 각오로 항소. 그런데 2심 진행 중에 남자와 그의 전처가 재결합에 성공. 그리하여 남자에 대한 고소는 취소된 걸로 간주되어 남자는 공소기각! 그런데 여자는 이미 판결이 확정되었기 때문에 어쩔 수 없다. 이게 바로 대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결의 결론되시겠다. 이 판결 덕분에 간통죄는 수험 형사소송법에서 고소와 관련된 모든 걸 물어볼 수 있는 특A급 주제로 격상되었다.

증거를 찾기 힘든 간통죄 특성상, 증거로 인정되는 범위가 넓은 편인데, 그러다보니 웃지 못 할 판결도 없지 않았다. 위법하게 수집된 증거는 원칙적으로 유죄를 뒷받침하는 근거로 활용할 수 없으나, 판례는 수사기관 아닌 민간인이 위법하게 수집한 증거의 경우 예외로 보았다. 그 증거라는 게 상대방 남성이 협박 목적으로 촬영한 나체사진이어서. 아울러 자백과 같은 진술증거의 경우에도 좀 폭넓게 인정하려고 애쓰는 편이다. 그런데 자백만으로는 처벌할 수 없다는 형사소송법 제310조 때문에 '죄수의 딜레마' 같은 상황이 발생할 수도 있다.

간통죄로 기소된 두 사람의 법정진술내용이다.

간통남: 난 절대로 안했어! (자백X)

간통녀: 사실 했어요 (자백O)

다른 증거는 아무 것도 없다고 했을 때 두 사람은 어떤 처벌을 받게 될까?

정답은 간통남은 간통녀의 진술이 있었기 때문에 유죄인정, 간통녀는 자백 말고는 다른 증거가 없으므로 무죄다. 실제로 일어나기엔 심히 곤란한 상황이겠으나, 하여튼 이론적으로는 그러하다. 유죄가 인정될 경우 자백하고 반성하는 모습을 보여주는 게 그나마 선처를 받는 길일 것이기에, 상대방의 반응을 신뢰할 수 없는 상황에선 자백하는 게 합리적 선택이 될 것이다.

3. 간통죄에 연루된 사람들

어쨌건 62년간 수많은 사람들이 간통죄에 얽혀 형장의 이슬로, 아니 콩밥 무상급식을 받거나 망신을 당하곤 했다. 특히 최무룡-김지미, 김영애, 정윤희, 황수정, 옥소리 등 다수의 연예인들이 간통죄에 연루되어 유죄판결을 받거나 그 직전까지 갔었던 것은 유명한 일화.

널리 알려지진 않았지만 민주회복국민회의를 결성하고 유신반대 투쟁을 벌이던 이병린 변호사가 중앙정보부의 공작에 휘말려 간통죄로 구속되었던 사례는 '[산하의 가전사] 거목 이병린의 슬픔(링크)'을 통해 소개된 바 있으니 참고하시라. 중앙정보부는 국가안전기획부로 개편된 이후에도 그 못된 버릇을 버리지 못하고, 야당 소속 국회의원 한영수를 미행한 끝에 현직 검사의 부인과 호텔방에 들어가는 장면을 덮쳐 간통죄로 구속하는데 성공했다. 한영수는 징역 1년을 선고받고 의원직도 사퇴해야 했지만, 훗날 14대-15대 국회의원에 당선되며 재기했다. 한편 안기부는 흑역사를 청산하겠다며 국가정보원으로 3단 변신을 감행했지만, 이인규 전 대검 중수부장에 따르면 6년 전까지도 전직 대통령을 조롱하고 모욕하는 작업에 여념이 없었던 모양이다. 기왕 하는 김에 요즘도 활발히 활동하고 계신 어느 전직 대통령까지? 아, 아닙니다.

(출처-동아일보)

간통 그 자체보다, 사건이 일으킨 나비효과로 널리 회자되는 사례가 있다. 가수 태진아다. 1972년 '내 마음 급행열차'로 데뷔한 뒤, 승승장구하던 태진아는 1975년, 당시 현대건설 사장의 부인과 간통했다는 혐의로 구속되었다. 현대건설 사장의 고소취소로 석방되긴 했지만, 사회적 물의를 빚은 책임으로 인해 방송출연을 금지당했다. 이후 미국으로 건너간 태진아는 10년 이상 안 해본 일이 없었다고. 당시 결혼했던 부인 이옥형 씨에 대한 애틋한 마음을 담아 부른 노래 '옥경이'가 히트를 치며 재기에 성공한 태진아는 이후 가수협회장을 맡는 등 왕성한 활동을 하고 있다.

한편, 피해자였던 당시 현대건설 사장 또한 이혼 등의 어려움을 겪은 것은 물론 사장직에서 물러나야 했는데, 그 뒤 사장으로 승진했던 사람이 바로

이 분 되시겠다. 약관 36세의 나이에 대기업 CEO가 된 MB는 이후 국회의원과 서울시장, ○○K 실소유주 등을 거쳐 대한민국의 제17대 대통령 자리에까지 올랐으니 간통이 일으킨 나비효과치고는 정말 대박이라 하겠다. 여러분, 이거 다 거짓말인 거 아시죠?

4. 헌재결정의 의미와 향후 예상되는 효과

사실 이미 4번씩이나 헌재 결정이 내려진 다음이라 그런지, 이번 헌재 결정 또한 특별히 새로운 쟁점은 보이지 않는다. 성적 자기결정권 vs 결혼제도/성도덕의 유지라는 대립되는 가치에 대해 어느 쪽의 손을 더 들어주느냐의 문제기 때문에 시대에 따라, 또 개인의 가치관에 따라 결론이 달라질 수밖에 없는 부분이라고 본다. 보수와 진보 모두 특별히 대립각을 세울만한 문제도 아니고, 종교계 역시 별로 신경 쓰지 않고 있으며, 여성계조차 환영에 가까운 뜻을 표하는 등 결정전부터 이미 어디서도 조직적인 반발의 움직임이 보이지 않았다는 점에서 헌재가 위헌 결정을 내리는데 부담이 덜하지 않았나 싶은 생각이다.

다만 개인적으로는 간통죄처럼 위헌 혹은 합헌으로 딱 부러지게 정의하기 어려운 조항들의 경우, 오롯이 헌재의 판단에 맡겨두기 보다는 국회 차원의 논의를 통해 개정이나 폐지를 추진했으면 어땠을까 싶다. 합헌이라고 해서 꼭 유지를 해야 하는 것은 아니며, 단순한 1회성 바람을 넘어 중혼이나 축첩 등 일부일처제의 근간을 흔드는 행태를 규제할 필요도 있기 때문이다. 아울러 재심이나 형사보상의 문제도 사라질 테니 상당한 국고를 세이브할 수도 있을 것이다. 무엇보다도 법률의 문제점을 인식하면서도 헌재에서 위헌결정을 할 때까지 방치하는 건 국회의 직무유기임과 동시에 사법만능주의를 조장할 우려가 있기에, 문제적 법률에 대해서는 그 해악을 최소화하기 위한 국회 차원의 노력이 절실하다고 본다. 물론, 그에 앞서 법률을 제정할 때부터 신중히 검토해야 하는 건 당연지사.

한편 증권가에서는 콘돔, 등산복, 발기부전치료제 등 관련주들이 간통 관련 수혜주로 거론된다는 소식인데, 내 생각은 글쎄요. 어차피 간통죄가 있다고 불륜을 안했던 것도 아니고 없어졌다고 한들 특별히 더 늘 이유도 없지 않을까 싶다. 오히려 기존의 불륜이 금단의 열매를 따먹는 듯한 배덕감으로 인해 더욱 자극적이었다면, 앞으로는 좀 싱겁고 밋밋하게 느껴지지 않을지? 형사적인 문제만 사라졌다 뿐이지, 이혼 등의 민사적인 문제와 사회적 시선까지 감안한다면 여전히 위험한 것도 사실이고.

다만 기존에는 이혼소송과 관련, 배우자의 부정행위를 입증하는데 공권력을 동원하기 용이한 측면이 있었으나, 앞으로는 얄짤 없이 개인적으로 처리해야 할거다. 과거에는 간통죄로 고소를 하면 비록 간통(성행위) 사실 자체는 입증하지 못한다 해도, 수사·재판 과정에서 불륜남녀의 므흣한 부분들이 밝혀지기 때문에 향후 이혼소송 과정에서 유리한 고지에 설 수 있는 측면이 있었다면 이제는 그럴 여지가 거의 없어진 것이다.

따라서 현재는 대부분 지하경제의 형태로 운영 중인 흥신소나 심부름센터가 더욱 번창하지 않을까 싶다. 더 나아가 사설탐정 등으로 발전할 것으로 예상한다. 이 경우 등록 및 활동에 있어 법률에 따른 적절한 통제가 이루어진다면 부작용을 최소화할 수 있을 거다. 어째 지하경제를 활성화하려는 그 분의 뜻에도 부합하는 일이 아닐까 싶다. 퉁퉁 불어터진 국수 같은 우리 경제를 위한 지극히 창조경제다운 아이디어이니 참고하시기 바란다.

벨테브레

트위터: @backtalkking

편집: 딴지일보 챙타쿠