수사 과정에서 가장 우려될 인권침해는 무엇보다 부당한 체포･억류･구금일 겁니다. 그래서 일본국헌법은 그런 부당한 수사 활동에 제동을 걸고 있습니다. 제33조부터 제35조까지가 그것이죠.

 

第33条何人も、現行犯として逮捕される場合を除いては、権限を有する司法官憲が発し、且つ理由となつてゐる犯罪を明示する令状によらなければ、逮捕されない。

 

제33조는 “누구든지 현행범으로 체포될 경우를 빼고는 권한을 가진 사법관헌(司法官憲 ; 법관을 뜻함)이 발부하고 이유가 된 범죄를 명시한 영장에 의하지 아니하여서는 체포되지 아니한다”고 규정합니다. 영장 없이는 체포당하지 않는다는 원칙, 이른바 영장주의를 규정하고 있습니다.

 

이와 관련해서 중대한 범죄를 저질렀다고 의심되는데 영장을 신청할 시간적 여유가 없을 경우에 일단 피의자를 체포해 두고 사후적으로 영장을 신청하는 체포 방식이 문제됩니다. 소위 긴급체포의 문제죠. 일본에서는 형사소송법에서 규정된 체포 유형이기도 한데 헌법 제33조의 문구상 영장 발부가 체포에 앞서야 되는 것은 명백하죠. 판례는 체포 후 즉시 재판관의 심사를 거쳐 영장발부를 신청할 것을 조건으로 긴급체포가 헌법에 어긋나지 않는다고 판단한 바가 있습니다(最判昭和30.12.14.刑集9巻13号2760頁).

 

이어서 제34조를 살펴 보죠.

 

第34条何人も、理由を直ちに告げられ、且つ、直ちに弁護人に依頼する権利を与へられなければ、抑留又は拘禁されない。又、何人も、正当な理由がなければ、拘禁されず、要求があれば、その理由は、直ちに本人及びその弁護人の出席する公開の法定で示されなければならない。

 

이 조문은 “누구든지 이유를 즉시 알려받지 아니하고 즉시 변호인에게 의뢰할 권리를 주어지지 아니하고서는 억류 또는 구금되지 아니한다. 또한 누구든지 정당한 이유가 없으면 구금되지 아니하고, 요구가 있으면 그 이유는 즉시 본인 및 그 변호인이 참석한 공개의 법정에서 제시되어야 한다”고 규정하고 있습니다. 신체 구속 중 일시적인 것이 억류에 해당하고 더 계속적인 것이 구금입니다. 구금은 신체가 구속되는 시간이 긴 만큼 그 이유를 공개 법정에서 제시하도록 요구할 권리가 인정되네요.

 

다음 제35조는 수사에 따른 압수나 수색에 관한 규정입니다.

 

第35条何人も、その住居、書類及び所持品について、侵入、捜索又は押収を受けることのない権利は、第33条の場合を除いては、正当な理由に基づいて発せられ、且つ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、侵されない。

２捜索又は押収は、権限を有する司法官憲が発する各別の令状により、これを行ふ。

 

제1항은 “누구든지 그 주거, 서류 및 소지품에 대하여 침입, 수색 또는 압수를 받지 아니할 권리는 제33조의 경우를 빼고는 정당한 이유에 기하여 발부되고 수색할 장소 및 압수할 물건을 명시한 영장이 없으면 침해당하지 아니한다”고 하며 제2항은 “수색 또는 압수는 권한을 가진 사법관헌이 발부한 각별의 영장에 의하여 이를 행한다”고 규정하고 있습니다. 제1항은 약간 긴데 쉽게 말하면 수사기관은 국민의 집이나 서류, 소지품에 대해 제멋대로 침입하거나 수색하거나 압수할 수 없다는 원칙을 선언하며, 단 대상을 명시한 영장이 있는 경우와 제33조의 경우, 즉 영장에 기초해서 체포가 이뤄질 경우를 예외로 하는 겁니다. 요컨데 압수･수생 등은 그를 목적으로 한 영장이 있거나 영장에 기초해서 체포하는 경우에 한정된다는 말이죠.

 

출처 - 진보네트워크센터 (링크)

 

또한 중요한 것은 영장에 의해 압수･수색을 할 경우에도 그 영장은 “각별의” 영장이어야 된다는 점입니다. 제2항이 규정한 바인데 좀 상상해 보면 당연하죠. 수사기관에 의한 수색이나 압수는 심각한 사생활 침범인 측면이 있죠. 그런데 예를 들어 IP주소가 똑같은 집합주택의 어느 한 집에서 아동 포르노가 송신되고 있다는 상황인 경우, 수사기관이 일괄적으로 해당 집합주택의 모든 집에 대한 영장을 가지고 온 가구를 털고 다니는 것이 과연 허용이 될까요? 상식적으로 봤을 때도 침해당하게 될 인권마다 따로따로 영장을 요구하는 것이 맞는 것 같습니다. 그래서 헌법에서 수사기관이 수색할 장소나 압수할 물건을 명시한 영장을 “각별”로 요구한 이유는 인권이 침해당할 범위를 최소한으로 하려는 취지라 할 수 있겠습니다.

 

또 하나 수사 대상이 된 사람이 당할 위험성이 큰 인권침해로써 조사 과정에서의 고문이 있습니다. 제36조를 보죠.

 

第36条公務員による拷問及び残虐な刑罰は、絶対にこれを禁ずる。

 

제36조는 짧게 “공무원에 의한 고문 및 잔학(殘虐)한 형벌은 절대로 이를 금한다”고 규정합니다. 수사기관에 의한 고문은 구헌법(메이지헌법) 시대에도 법률상 금지됐다고 하는데 실제로 고문은 잦은 일이었죠. 현행 헌법이 특히 “절대로”라는 말은 쓴 것도 그런 역사적 이유가 있을 겁니다. 한편 조문 후단의 “잔학한 형벌”은 판례상 불필요한 정신적, 육체적 고통을 내용으로 한, 인도상 잔혹하다고 인정되는 형벌”이라고 합니다(最判昭和23.6.30.刑集2巻777頁).

 

독자 여러분도 아마 떠올렸을텐데 이와 관련해서 사형의 합헌성이 문제가 됩니다. 판례는 헌법 자체에 사형이 존치하는 전제에 서 있는 것으로 생각되는 조문(특히 제31조의 “생명을 빼앗기고… 기타의 형벌”라는 부분)이 있는 점을 적시하면서, 집행방법이 인도적으로 볼 때 잔혹성을 가진다고 인정되는 경우는 잔학형으로 헌법상 인정되지 않지만, 현행 교수형(絞首刑 ; 목을 옭아매어 죽이는 형벌)에 의한 사형 자체는 잔학형에 해당하지 않는다고 판시한 바가 있습니다(最判昭和23.3.12.刑集2巻3号191頁). 물론 최고재판고사 사형을 합헌이라고 인정한 실질적 이유는 여러모로 거론되지만 해당 판결이 나온 지 워낙 오래 됐고, 사형폐지론이 조금씩 지지세를 확대하고 있는 상황에서 다시금 사형이 잔학한 형에 대항되는지 여부가 중요한 대목으로 부상하고 있는 것입니다.

 

다음은 기소되기 전의 피의자, 기소당하고 난 피고인에게 공통적으로 중요한 규정입니다. 즉 자기부죄 거부 및 자백에 관한 규정들이죠.

 

第38条何人も、自己に不利益な供述を強要されない。

２強制、拷問若しくは脅迫による自白又は不当に長く抑留若しくは拘禁された後の自白は、これを証拠とすることができない。

３何人も、自己に不利益な唯一の証拠が本人の自白である場合には、有罪とされ、又は刑罰を科せられない。

 

먼저 제38조 제1항은 “누구든지 자신에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다”고 규정합니다. 이 규정은 피의자나 피고인, 증인 등이 형벌을 받거나 더 무거운 형벌을 받을 근거가 되는 사실의 진술을 거부하거나 회피해도 처벌, 기타 법률상 불이익을 주는 것을 금지하는 취지라고 합니다. 형사소송법상 인정되는 묵비권 역시 이 조문에 근거하죠. 제2항, 제3항은 각각 "강제, 고문 혹은 협박으로 인한 자백 또는 부당하게 오래 억류 혹은 구금된 뒤의 자백은 이를 증거로 할 수 없고", "누구든지 자기에게 불리한 유일한 증거가 본인의 자백인 경우에는 유죄로 인정되거나 형벌을 과해지지 아니한다"고 규정하고 있습니다. 피의자 등의 임의성이 결여된 자백, 즉 범죄 사실을 스스로 자진 고백하지 않았던 자백은 재판상 증거가 되지 못하고(제2항, 자백배제 원칙), 만약에 자백에 임의성이 인정되더라도 자백을 보완해 주는 증거가 따로 없는 한 유죄의 증거로 채용할 수 없다(제3항, 보완증거 법칙)는 법리를 선언하는 거죠. 툭하면 지나치게 자백에 의존하려고 하는 수사기관에 대한 억제 장치가 바로 제38조인 겁니다.

 

 

이은 제39조도 형사처벌과 관련 아주 중요한 원칙을 규정하고 있습니다.

 

第39条何人も、実行の時に適法であった行為又は既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問はれない。又、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問はれない。

 

소위 말하는 사후법의 금지(내지 소급처벌 금지)와 “이중의 위험”의 금지이죠. 즉 “누구든지 실행 시 적법했던 행위 또는 이미 무죄로 된 행위에 대하여는 형사상 책임이 물어지지 아니 한다. 또한 동일한 범죄에 대하여 겹치어 형사상 책임이 물어지지 아니한다”고 규정되고 있습니다.

 

이 조문에는 크게 2가지 내용이 담겨져 있죠. 하나는 “누구든지 실행 시 적법했던 행위… 에 대하여는 형사상 책임이 물어지지 아니한다”는 부분이고, 소위 사후법 금지 내지 소급처벌 금지라고 불리죠. 또 하나는 “누구든지… 이미 무죄로 된 행위에 대하여는 형사상 책임이 물어지지 아니 한다. 또한 동일한 범죄에 대하여 겹치어 형사상 책임이 물어지지 아니한다”는 부분입니다.

 

두 번째 부분과 관련해서 약간의 문제가 있을 수 있습니다. 하나는 1심에서 내려진 무죄 판결에 대한 항소심(2심)에서 유죄 판결을 내리는 것이 “이미 무죄로 된 행위”에 대해 형사상 책임을 묻는 것이 아니냐는 문제. 또 하나는 유죄 판결에 대한 항소심에서 1심보다 무거운 형이 선고될 경우 “동일한 범죄”에 대해 겹쳐서 형사상 책임을 묻는 것이 아니냐는 문제입니다. 피고인 입장에서 볼 때에는 무죄 내지 비교적 가벼운 형을 선고받은 판결이 깨질 위험이 있는 것이 사실이고 항소심에서 무죄 판결이 뒤집어지거나 1심보다 무거운 형을 선고받을 위험이 있다면 검찰의 항소 자체가 이른바 “이중위험 금지” 원칙에 어긋난 것이 되겠죠.

 

이 문제에 대해 일본 최고재판소는 “(피고인에게 이중으로 지게 하는 것이 금지되는) 위험이란 동일한 사건에 있어서는 소송절차의 개시부터 종말에 이르는 하나의 계속적 상태”라는 판단을 하며 검찰관의 상소 역시 “피고인을 이중위험에 노출시키는 것이 아니고 따라서 헌법 제39조를 위반하여 겹치어 형사상 책임을 물은 것은 아니다”라고 판결한 바가 있습니다(最判昭和25.9.27.刑集4巻9号1805頁). 물론 제39조를 “이중위험 금지”원칙이 아니라 “일사부재리” 원칙을 규정한 것으로 보는 입장도 있고 최고재판소 역시 양자를 확연히 구분하지 않고 있는 모양입니다.

 

다음에 형사절차 관련 규정으로서는 마지막이 되는 규정인 제40조를 살펴 봅시다.

 

第40条何人も、抑留又は拘禁された後、無罪の判決を受けたときは、法律の定めるところにより、国にその補償を求めることができる。

 

제40조는 “누구든지 억류 또는 구금된 후 무죄 판결을 받으면 법률이 정한 바에 따라 국가에 그 보상을 구할 수 있다”고 규정하고 있습니다. 소위 말하는 형사보상청구권을 규정하고 있는 겁니다. 쉽게 말하면 형사사건의 범인으로 지목돼서 용의자 혹은 피고인으로 구속된 뒤 무혐의로 판단되거나 무죄 판결을 받아서 풀렸을 경우 일정 금액의 보상금을 받을 수 있다는 거죠. 헌법학 체계상 국무청구권으로 분류되기도 합니다. 참고로 현재 일본의 형사보상 액수는 하루 당 10,000엔에서 12,500엔(10만 내지 12만원) 수준이라고 합니다.

 

 

이상으로 일본국헌법 제3장이 규정하고 있는 인권리스트(제10조 내지 제40조)를 개관해 본 셈이 됩니다. 꽤 오래된 헌법이기는 하지만 해석론에 의한 보완도 받으면서도 나름 기능해 왔던 것 같습니다. 하지만 사회의 변화에 따라 “헌법에 직접 인권으로 규정되지 않으나 인권임을 인정할 만한 권리나 자유”가 있지 않는가라는 문제가 제기되고 있습니다. 이른바 “새로운 인권”의 문제죠. 일본 헌법과 관련해서는 예를 들어 프라이버시권이나 환경권, 일조(日照)권, 조망권, 혐연권, 건강권, 정보권, 액세스권 그리고 제9조와 관련해서 거론된 평화적 생존권 등등이 있습니다.

 

물론 새로운 인권으로 불리는 이들 권리나 자유도 헌법에 의한 보장을 받을 인권으로 인정되려면 당연히 헌법 안에 그 근거가 되는 조문이 있어야 됩니다. 그때 새삼 주목되는 조문이 바로 제13조입니다. 동조가 규정한 “생명, 자유와 행복추구에 대한 국민의 권리(행복추구권)”를 근거로 위에 들어본 “새로운 인권”을 인정하자는 이야기죠. 이 조문은 애초 제14조 이하에 열거된 개별적인 인권을 통틀어 일컬은 것으로, 구체적인 법적 권리로 인정받지 못했답니다.

 

쉽게 말해서 국가권력이 제13조에 규정된 행복추구권을 침해했다는 이유로, 동조를 직접적인 근거로 재판에서 그 회복을 청구할 수 없었다는 말입니다. 그러나 일본이 경제성장이나 기술혁신을 겪는 과정에서 생긴 여러 문제에 대해 법도 대응할 필요성이 생겼습니다. 산업의 발전은 각종 환경문제를 일으키며, 기술혁신은 개인의 사생활을 침해할 우려를 초래한 겁니다. 그 결과 종전에는 추상적 이념과 비슷하게 취급되던 행복추구권이 “헌법에 열거되지 않은 새로운 인권”의 근거가 될 일반적이고 포괄적인 권리이며, 이 권리를 근거로 인정되는 각 권리는 “재판상 구제받을 수 있는 구체적 권리”라고 이해되게 된 것입니다.

 

다만 행복추구권이 모든 생활영역에 관한 자유(일단 '일반적 행위의 자유'로 불러둠)을 뜻한다고 생각하는 것은 타당하지 않을 겁니다. 물론 사람이 살면서 하는 모든 행위(옷을 입거나 식사를 하거나 등산을 하거나 차를 몰고 다니는 등등 사람이 행하는 모든 행위)에 대해 제13조에 의해 보장받는다고 생각할 여지가 없지는 않고 인권보장을 생활 영역 구석구석까지 미치려는 관점에서는 경청할 만한 입장이죠. 그러나 일반적 행위의 자유가 제13조에 의해 보장된다고 생각하면 권력에 의한 인권침해의 정도에 상관없이 모든 인권 제한적 행위가 인권침해가 돼 버리고, 헌법이 꼭 지켜줘야 할 인권에 대한 침해가 비교적 경미한 인권 제한과 혼동될 우려도 있을 겁니다. 정답은 없는 문제지만 여기서는 일단 제13조의 행복추구권은 헌법이 꼭 지켜 줘야 할 인권, 좀 딱딱하게 말해서 “개인의 인격적 생존에 불가결한 이익(말하자면 인격적 이익)”을 내용으로 한다고 이해하도록 하겠습니다.

 

또한 제13조와 제14조 이하의 개별 조항의 관계는 일반법과 특별법의 관계에 있고, 따라서 개별적 인권 조항이 없을 경우에 한해서 제13조를 적용한다고 생각하는 것이 일반적 추세입니다.

 

그런데 새로운 인권에 대해 명확한 기준도 없이 재판소가 무작정 승인하게 되면 재판소의 주관적 판단에 의해 헌법상 권리가 안이하게 창출될 우려가 생기겠죠. 그래서 제13조를 근거로 한 헌법상 권리인지 여부는 해당 권리･자유가 위에서 언급한 “인격직 이익”임과 더불어 해당 행위에 대해 전통적으로 개인의 자율적 결정에 맡겨 왔는지, 해당 행위가 다수의 국민이 하려면 할 수 있는지, 해당 행위로 인해 남의 기본권이 침해당하지 않는지 등등 여러 요인을 감안할 필요가 있을 겁니다.

 

실제로 현재로서 일본 재고최판소가 제13조를 근거로 구체적 인권임을 정면으로 인정한 것으로서는 프라이버시권으로서의 초상권(肖像權)뿐입니다(最判昭和44.12.24.刑集23巻12号1625頁, 단, 최고재판소는 “개인의 사생활상 자유의 하나로서 누구든지 그 승락 없이 함부로 그 외모, 몸매를 촬영되지 않을 자유를 가진다”고 할 뿐, 권리의 명치에 대해서는 “이를 초상권이라고 칭할지 여부는 별도로”라고 하며 유보 자세를 보임). 그 외에 최고재판소가 새로운 인권을 인정했다고 볼 수 있는 것으로 전과나 범죄 경력을 함부로 공개되지 않을 이익, 명예의 보호 등이 있기는 하나 전체적으로 볼 때는 최고재판소는 새로운 인권을 인정하기에 소극적 내지 신한 태도를 보이고 있다고 할 수 있겠습니다.

 

 

일본국헌법상 인권 규정에 대해서는 대략 이상과 같습니다. 일단 조문상 규정 내용을 훑어보자는 취지로 기술해 봤기 때문에 일본국헌법을 생각함에 있어서 아주 중요함에도 언급하지 않았던 논점들이 꽤 있습니다. 하지만 걱정할 필요는 없습니다. 이에 이을 “문제고찰 편”에서는 일본에서 실제로 문제가 된 사건을 소재로 헌법상 어떤 점이 문제가 되었고 판례가(또 경우에 따라 학설이) 어떻게 생각을 하고 있는지에 대해 최대한 알기 쉽게 소개해 보고자 합니다.

 

(다음 회부터 일본국헌법상 인권 규정에 관한 “문제고찰 편”과 동시에 국회, 내각, 재판소 등 통치기구에 관한 조문 소개를 병행하겠습니다.)