1. 아무말 대잔치 판결문

 

 

지난 7일, 김양호 부장판사(서울중앙지방법원 제34민사부)는 '일제강점기 강제동원 피해자가 미쓰비시와 일본제철 등 일본전범 기업 16곳을 상대로 제기한 손해배상 소송'에 각하 결정을 내렸다. 국민적 공분이 들끓고 있다.

 

이 상식 이하의 판결 직후 “반국가, 반민족적 판결을 내린 판사의 탄핵을 요구합니다”라는 청와대 국민청원이 올라왔고, 현재까지 31만 명 이상이 동의했다.

 

<청와대 국민청원>

 

국민감정에 위배됨은 물론, 비슷한 사건에서 대법원이 지난 2012년과 2018년에 내린 판결의 입장과도 어긋난다. 판결문에는 아무말 대잔치를 늘어놔 법률가들 사이에서 비판을(이라고 쓰고 ‘손가락질’이라고 읽는다) 받고 있다(대법원 2012.05.24. 선고 2009다22549; 2009다68620 ; 대법원 2018.10.30. 선고 2013다61381판결).

 

(‘강제징용’이 아닌 ‘강제동원’이 정확한 표현이니, 여기서는 통상적으로 사용하는 ‘강제징용’이 아닌 ‘강제동원’이라는 표현을 쓰도록 한다. ‘징용’과 ‘강제동원’은 법적으로 엄격하게 다르기 때문이다. ‘징용’은 「국가총동원법」과 「국민징용령」이 효력이 있다는 것을 전제로 하는 합법적인 제도인데 반해, ‘강제동원’은 그 일제의 법령들이 효력이 없다는 것을 전제로 하는 불법행위다. 1965년에 해결된 것은 ‘징용’에 관한 문제이지 ‘강제동원’에 관한 문제가 아니다.

 

1948년 헌법의 전문, 부칙 제100조, 부칙 제101조 및 현행 헌법의 전문에 비추어 볼 때 대법원은 일제의 ‘국가총동원법’과 ‘국민징용령’은 대한민국 헌법정신과 양립할 수 없어 그 효력이 배제된다는 입장이다. 뿐만 아니라 일제강점기에 일제정부와 기업이 한반도의 인민을 끌고가 일을 시킨 것은 합법적인 ‘징용’이 아니라 불법적인 ‘강제동원’이며, 그 불법적인 ‘강제동원’ 문제는 「청구권협정」에 의해 해결되지 않았다고 보았기 때문에 여기서는 ‘강제동원’이라는 표현을 쓴다(대법원 2012.05.24.선고 2009다22549; 2009다68620 판결; 김창록, “2012년 대법원 강제동원 판결의 의의”, 한일민족문제연구, 2018, 226-228면))

 

 

2. ‘한강의 기적’이 일본 덕이라는 기적의 논리

 

정신 없는 판결문의 내용 뿐만 아니라 재판부의 행태도 손가락질을 받고 있는데, 사정을 알고 보면 재판정에서 날계란이 안 날라든 게 다행일 정도다. 재판부가 선고 날짜를 기습적으로 앞당기는 바람에 소송 당사자들이 재판에도 참석하지 못한 채 이뤄졌기 때문이다.

 

 

김양호 부장판사는 ‘1965년 박정희 정부가 체결한 한‧일청구권협정으로 피해자 개인간의 손해배상에 관한 문제도 모두 해결됐다’며 원고 패소 판결을 내렸다(2015가합13718). 뿐만 아니라 이 청구권협정으로 “대한민국이 얻은 외화는 이른바 ‘한강의 기적’이라고 평가되는 세계 경제사에 기록되는 눈부신 경제성장에 큰 기여를 하게 된다”며, 판결의 근거나 법리, 원‧피고가 다투지도 않은 쌩뚱맞은 내용까지 넣었다.

 

무엇보다 판결의 법리로 삼은 게 2018년 대법원 판결 입장과 정반대인 '소수의견'이었다. 김양호 부장판사의 판결문에서 이를 정확히 명시하고 있다.

 

“일제 식민지지배가 불법이고 따라서 이에 터잡은 강제징용도 불법임을 전제로 하여 피해자들의 위자료청구권을 인정한 2018년 대법원 판결 2013다61381에서 반대의견이 소수의견으로 있었다. 즉 청구권협정 제2조는 대한민국 국민과 일본 국민의 상대방 국가 및 그 국민에 대한 청구권까지 대상으로 하고 있음이 분명하므로 청구권협정을 국민 개인의 청구권과는 관계없이 양 체약국이 서로에 대한 외교적 보호권만을 포기하는 내용의 조약이라고 해석하기 어렵고, 위 조항에서 규정하고 있는 ‘완전하고도 최종적인 해결’이나 ‘어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다’라는 문언의 의미는 개인청구권의 완전한 소멸까지는 아니더라도 ‘대한민국 국민이 일본이나 일본 국민을 상대로 소로써 권리를 행사하는 것은 제한된다’는 뜻으로 해석하는 것이 타당하다.

 

결국 대한민국 국민이 일본 또는 일본 국민에 대하여 가지는 개인청구권은 청구권협정에 의하여 바로 소멸되거나 포기되었다고 할 수는 없지만, 소송으로 이를 행사하는 것은 제한된다. 또 청구권협정에 따른 대일청구요강 중 제5항은 살피건데 아래와 같은 사정과 법리에 비추어 보면 청구권협정에서 ‘완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다’고 규정한 의미는 양 체약국이 서로에 대한 외교적 보호권만을 포기한다는 것이 아니라, 더 나아가 원고들이 ‘소송’으로 개인청구권을 행사하는 것을 제한한 것으로 봄이 상당하다”(판결문 12-13‧22-23면).

 

간단히 말하자면 옛날에 청구권협정을 했으니, 대한민국 일개 국민이 일본을 상대로 소송을 청구할 권리는 없다는 것이다.

 

 

대일청구권 요강의 내용은 다음과 같다.

 

1. 조선은행을 통하여 반출된 지금(地金) 및 지은(地銀)의 반환청구

2. 1945년 8월 9일 현재 조선총독부가 일본정부에 대해 가지는 채권

3. 1945년 8월 9일 이후 한국으로부터 이체 또는 송금된 금품의 반환 청구

4. 1945년 8월 9일 현재 한국법인의 재일 재사의 반환 청구

5. 한국인(법인 포함)이 가진 일본국 또는 일본국민에 대한 일본 국채, 공채, 일본은행권, 피징용 한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권

  (1) 일본유가증권

  (2) 일본계 통화

  (3) 피징용 한국인 미수금

  (4) 전쟁에 의한 피징용자의 피해에 대한 보상

  (5) 한국인이 일본정부에 대하여 가지는 퇴직연금 등의 청구

  (6) 한국인이 일본인(법인 포함)에 대하여 가지는 청구

6. 한국인(법인 포함)의 일본정부 또는 일본인에 대한 개별적 권리 행사에 관한 항목

7. 위 여러 재산 또는 청구권에서 발생한 과실 반환 청구

8. 이상의 반환 및 결제의 개시 및 종료 시기에 관한 항목

 

법률가들 사이에서는 ‘이게 법리에 입각한 판결문이 맞냐, 판사 개인의 신념을 적은 에세이냐’며 많은 비판이 제기되고 있다. 참고로 판사나 법률가에게 가장 굴욕적인 말은 법리를 논하는 글에 대고 ‘법률적 논증은 없고 개인적인 주장만 실컷 펼친 신문 칼럼 같은 글’이라는 평이다.

 

 

3. 양국 정부, 법원의 입장

 

대법원의 판례 법리와 학계에서는 “청구권협정으로 개인청구권이 소멸하지 아니하였음은 물론이고, 대한민국의 외교적 보호권도 포기되지 아니하였다”고 말해왔다. 

 

「청구권협정」에 의해 ‘해결된 권리’의 원인에 관한 문언의 통상적 의미는 명확하지 않으며, 특히 일본이 제2차 세계대전 후 ‘과거청산’과 관련하여 다른 국가들과 체결한 조약들과는 달리 대상이 되는 권리의 원인에 대해 전혀 규정되어 있지 않아, 문언의 통상적 의미만으로 ‘강제동원’을 원인으로 하는 권리가 청구권협정에 의해 해결되었다고 해석할 수 없다는 것이다.

 

한일 양국정부의 추후의 관행으로 보아도 “‘청구권협정’은 ‘일본국과의 평화조약’에 따라 한반도가 일본으로부터 분리‧분할됨으로써 발생한 재정상 및 민사상의 권리에 관한 문제를 해결한 것이다”라고 보는 게 명확하다. ‘강제동원’을 원인으로 하는 권리에 관해서는 “청구권협정으로 개인청구권이 소멸하지 아니하였음은 물론이고, 대한민국의 외교적 보호권도 포기되지 아니하였다”고 본다(김창록, “한일 「청구권협정」에 의해 ‘해결’된 ‘권리’ -일제 ‘강제동원’ 피해 관련 대법원 판결을 소재로-”, 법학논고 제49권, 경북대학교 법학연구원, 790-835면).

 

 

한국정부도 1990년대 이후부터 쭉 이와 같은 입장이었다. 2000년 10월 25일, 당시 이정빈 외교통상부장관이 김원웅 국회의원의 질의에 대한 서면답변서를 통해 “한‧일정부는 피징병‧징용자의 배상 등 양국간 청구권에 관한 문제를 해결하기 위하여…협정을 체결하는 양국 정부 간에 청구권 문제를 일단락 지은 바 있습니다. 다만, 정부로서는 「청구권협정」이 개인의 청구권 소송 등 재판을 제기할 권리에는 영향을 미치지 않는다는 입장입니다”라고 재확인한 바 있다(김창록, “한일, 「청구권협정」에 의해 ‘해결’된 ‘권리’ - 일제 강제동원 피해 관련 대법원 판결을 소재로-”, 법학논고 제49권, 경북대학교 법학연구원(2015.02), 827면).

 

일본정부도 마찬가지다. 2013년 5월 13일자 일본국 외부성의 「의견서」에는 “일한청구권협정에 기초하는 ‘재산, 권리 및 이익’과 ‘청구권’의 처리 효과를 국제법상의 관점에서 설명하면, 자국민의 상대국 또는 상대국 국민에 대한 청구권 등이 상대국에서 구제되지 않는 경우에, 당해 자국이 가지는 외교보호권을 상대국에 대해 행사할 수 없게 된다는 것을 의미한다”고 명시돼 있다(日本國外務省, 「意見書」, 2013.5.13.).

 

일본의 입장은 일본최고재판소에 의해서도 확인되었다. 일본 최고재판소는, 니시마쯔(西松)건설 중국인 강제노동 피해에 관한 2007년 4월 27일 판결(最高裁判所二小法廷 平成16年서 (受) 第1658號)에서 “샌프란시스코 평화조약의 틀에 비추어 볼 때 청구권의 ‘포기’란, 청구권을 실제적으로 소멸시키는 것까지를 의미하는 것이 아니라, 당해 청구권에 기초하여 재판상 소구할 권능을 상실시키는 데 머무는 것이라고 해석하는 것이 상당하다. 따라서 샌프란시스코 평화조약의 틀에 의해 전쟁 수행 중에 발생한 모든 청구권이 포기되었더라도, 개별 구체적인 청구권에 관해, 그 내용 등에 비추어 채무자 측이 임의의 자발적인 대응을 하는 것은 방해받지 않을 것이라고 할 것이다”라고 했다(김창록, “한일, 「청구권협정」에 의해 ‘해결’된 ‘권리’ - 일제 강제동원 피해 관련 대법원 판결을 소재로-”, 법학논고 제49권, 경북대학교 법학연구원(2015.02), 824-825면).

 

양국의 정부와 법원 모두 개인의 청구권 소송 등에 아무 제한이 없다는 것을 밝히고 있다.

 

그런데 김양호 판사는 아무말 대잔치로 해석할 수 있는 에세이를 판결이라고 내렸다. 일본과 일본 재판소의 입장도 제대로 파악하지 못했으니 '친일'이라고 하기에도 어설프다.

 

이번 판결문이 더 안타까운 점은 한일 양국 법리의 이해 부족에 따른 치명적인 오류에서 그치지 않았다는 점이다. 이번 소송은 민사소송이고, 민사소송 판결문은 원고와 피고가 주장하는 권리의 유무만 판단하면 된다. 그런데 여기에 대한민국의 외교관계나 지정학적 위치에 따른 한미동맹에 대한 우려까지 담고 있으니, 극우보수신문의 논설위원 칼럼인지(마치 중앙일보의 안혜리 논설위원 칼럼이 연상된다) 헷갈릴 지경이다.

 

학계에서나 법조실무에서나 김양호 판사가 그동안 전혀 공부를 하지 않고 판결문에 아무말 대잔치(?)를 신바람 나게 하는 바람에 항소심에서 이 판결은 뒤집힐 것으로 보인다. 거의 확신에 가까운 예단이다.

 

 

4. 김양호 판결문 첨삭지도

 

김양호 판사를 위해, 또 앞으로 항소심을 담당할 판사들이 똑같은 실수를 범하지 않도록, 족집게 과외선생님을 찾아나섰다. 니들이 안하는 공부 우리가 대신 한다.

 

일대일 과외 선생님은 고려대학교 법학전문대학원 김기창 교수다. 민법 뿐 아니라 이 문제와 관련해서 국내 손꼽히는 전문가로, 2017년 ‘한일청구권협정과 강제 동원 피해자의 손해배상청구권’이라는 논문을 발표한 바 있다.

 

 

헤르매스 아이(이하 ‘헤’): 이 판결문을 어떻게 평가하나?

 

김기창(이하 ‘창’): 적절하지 않은 판결인 것은 분명하다. 소송 절차적으로 이런저런 해석론이 어떻고, 조약이 어쩌고, 국내법 어쩌고 온갖 이유를 적어놨는데, 그게 과연 당사자 원고나 피고 중에 누군가라도 제기했던 변론인지가 제일 먼저 의심스럽다.

 

헤: 권리 관계 유무만 판단하면 되는 민사소송에서 왜 한일관계, 미중관계 같은 외교관계나, 국제법적 관계를 고려했는지 모르겠다. 국내법적 기속력이나, 국제법적 기속력에 대해서 법학통론 수준의 인식과 개념도 없는 판결인 거 같다. 판사 자신이 외교부 공무원이라고 착각한 걸가?

 

창: 그렇다. 판사가 자유롭게 자기 신념을 늘어놓은 것 같은 인상을 받고 있다. 판결문 같지 않고 신문의 칼럼 정도 수준이다.

 

이미 2012년에 나온 대법원 판례가 있고(대법원 2012.05.24. 선고 2009다22549 2009다 68620), 2018년에 나온 게 있는데(대법원 2018.10.30.선고 2013다61381), 2012년 판례엔 소수의견 없었고, 2018년 판결에는 있었다. 김양호 부장판사는 2018년 대법원 판례의 소수의견을 상세히 인용했지만, 결정적인 단점은 다수의견을 제대로 이해하지 못하고 판결문을 적은 점이다.

 

그 다음에 일본의 판결문과 일본법원의 입장에 대해서 어쩌고저쩌고 논의한 부분이 있다. 한국법원에 한국 원고가 제기한 소송인 걸 둘째 친다고 해도 일본법원이 일본법을 적용해서 한국원고나 중국원고가 제기한 소송에 대해서 일본법원은 어떻게 판결했는가를 논할 아무런 이유가 없는 상황이다. 한국법원이 일본의 국내법을 적용하는 일본법원의 판결에 구속을 받거나 참고할 가치가 있는 것도 아닌 상황이기 때문이다. 일본법원의 판결문이나 입장을 참고한다고 쳐도 그 내용을 완전히 이해도 못했다. 그게 치명적인 '오해'다.

 

 

“65년 한일청구권협정으로 개인의 청구권 자동 소멸된 것 아냐”

 

헤: '오해'에 대해 자세하게 설명해 달라.

 

창: 1965년 한‧일청구권협정이 체결된 후에, 일본 국회는 따로 일본 국내법을 도입했다. '한국정부, 한국의 개인 또는 한국 기업의 청구권은 소멸되었다’는 내용이다. 이에 따라 일본은 한국이나 중국의 원고가 소송을 제기하면 언제나 이런 식으로 판결한다.

 

"청구권협정 이후 일본 국회가 도입한 국내법에 따라, 한국인 또는 한국정부가 가지는 청구는 소멸되었다. 강제동원된 피해자들의 청구권은 자연채권(채무자가 채무를 이행하지 않은 경우에도 채권자가 그 이행을 소로써 청구하지 못함)이 되었다."

 

다시 말해 65년 청구권협정을 맺고 거기에 플러스 일본국내법을 도입한 것이다. 일본법원도 65년에 양국가 간에 체결된 청구권협정만 있으면 개인의 청구권이 자동소멸된다는 입장이 아니다. 단 한 번도 그 입장을 취한 적이 없다. 이후 일본 국회가 만든 일본 국내법에 따라 원고의 청구는 자연채무가 되었다는 논리구조다. 결국 일본이 '너희는 나에게 청구할 수 없다'고 말하는 건 똑같지만 말이다.

 

한편 한국엔 청구권을 소멸하겠다는 취지의 법안이 존재하지 않는다. 그래서 원고들이 한국법원에 청구권을 소송할 수 있고, 당연히 일본법원의 논리에 따를 필요도 없다.

 

그러니까 이 판사는 일본법원이 65년 청구권협정을 어떻게 이해하고 어떻게 해석해왔는지 조차를 오해하고 있는 것이다. 일본법원도 마치 '양국 간의 청구권협정만 있으면 원고들의 개별적인 청구권은 자연채무가 된다'고 해석하고 있는 것이라고 오해하고 있는 실정이다.

 

 

 

“김양호 판결문 로스쿨 기말고사 시험지로 치면 C학점”

 

헤: 2012년 국내 대법원 판결 이후로 일본 뿐만 아니라 한국에서도 2015년 광주지방법원에서도 (강제동원 피해자들의 청구를 인정하는) 판결이 나오면서 많은 이슈가 되었다. 국내 여당 율사출신 국회의원도 언론에 공개되는 당회의에서 여러 차례 언급했다. 관련해서 언론 보도도 많이 되었는데, 이 판사는 그런 일련의 논의와 국내 법원의 판결문의 법리들을 다 보지 않고 판결을 내렸단 소린가?

 

창: 그렇다고 볼 여지가 크다. 그런데 조금 까다로운 점, 약간 헷갈리는 점은 좀 있다. 나도 이것에 대해서 최나진 박사와 공저로 논문을 쓴 적이 있다(김기창‧최나진, “한일청구권협정과 강제 동원 피해자의 손해배상청구권”, 비교사법 제24권 제2호, 한국비교사법학회(2017.05), 812-858면).

 

다만, 제일 중요한 것은 일본정부의 입장이 이렇게 바뀌어 왔다는 점이다.

 

일본정부와 일본외교부의 최초 입장은 ‘이것은 외교적 보호권만 포기한 것이지 어느 개인의 청구권도 소멸된 것이 없다’이다. 65년 한‧일청구권협정을 맺은 직후부터 한 20년 동안 일본은 ‘절대로 개인의 청구권은 소멸하는 것이 아니다’는 입장이었다. 일본의 원고가 일본정부를 상대로 국가배상 소송을 제기할 것을 염려해서였다(일본국헌법 제29조에 의거하여 정부에 대해 보상을 청구하는 경우에 대한 일종의 방어책이었다).

 

한국에 막대한 재산을 갖고 있던 일본 기업이 65년 협정 이후 그 재산을 다 잃었다고 하자. 그럼 일본 기업이 일본정부에 일본의 국내법상 국가배상을 청구할 가능성이 생긴다. 일본의 기업 등이 일본정부를 상대로 보상 요구가 쇄도할 것을 염려해서 ‘절대로 이것은 청구권이 소멸 된 것은 아니다, 외교적 보호권만 포기했다'라고 한 것이다. 어차피 외교적 보호를 해주고 말고는 일본정부가 판단하는 것이다. 그러니까 그것만 정부가 포기했고 개인적인 재산손실 등에 관한 청구는 당사자끼리 알아서 하라는 것이었다.

 

이 때 일본정부는, 65년 한일청구권협정을 맺고 나면 각 나라가 상대국 또는 상대 국민의 청구권을 소멸시키는 국내법을 도입할 것이라고 생각했다. 일본은 실제로 그런 일본국내법을 도입했으니, 한국도 동일한 취지의 국내법을 도입하리라 계산한 거였다. 청구권협정 조항에도 보면 ‘이 협정에 따라서 취하는 조치에 대해서 이의를 제기하지 않는다’는 문구가 있다.

 

'조치'라는 게 이래서 중요하다. 개인의 청구권은 협정으로 소멸하지 않고, 자국민들의 청구권을 소멸시킬 국내법을 도입할 의무는 없다. 일본 국민들의 일본 국내에 있는 재산에 대해서는 문제가 없는 것이니까. 또 일본 국민들이 한국의 어떤 당사자들에 대해서 가지고 있는 청구권, 그러니까 일본 국민의 청구권을 소멸시키는 일본 국내법은 통과된 적이 없다. 일본국에서 통과시킨 것은 ‘한국정부와 한국국민의 청구권과 재산과 온갖 이익’ 등을 소멸시키는 법이다. 일본 국민들의 청구권은 소멸시킨 적이 없다. 한국도 마찬가지로 하면 된다는 게 일본의 입장이었다.

 

‘한국도 65년 한일청구권협정에 사인하고 한국에 와서 일본국민들이 가지고 있는 모든 청구권을 한국에서는 소멸시키는 한국법을 도입하면 된다. 그런 조치에 대해서 일본정부는 어떤 이의도 안하겠다’, 이게 65년 청구권협정의 골자였다. 근데 한국은 일본국 또는 일본국민의 청구권을 소멸하는 한국법을 제정하진 않았다. 일본은 한국정부, 한국국민의 청구권을 일본국내에서는 소멸시키는 일본법을 제정했고.

 

핵심만 정리하자면, 한국정부도 한국국민의 청구권을 소멸시키는 한국법을 통과시킨 적이 없고, 일본정부도 일본국민의 청구권을 소멸시키는 일본법을 통과시킨 적은 없다. 양쪽 다 자기나라 국민의 클레임을 소멸시키는 법을 통과시킨 적은 없다는 뜻이다. 그런데 상대국 국민의 청구권을 소멸시키는 법을 일본은 통과시켰고 한국은 통과시키지 않은 상황이다.

 

 

그런데 이번 김양호 판사가 판결한 건은 한국 국민이 한국법원에 자기 청구권을 제기한 상황이다. 그러니까 “자국민의 청구권이 소멸되었느냐?” 이런 문제다. 결론부터 말하면, 소멸한 적이 없다.

 

일본인이 삼성의 도쿄지사 건물을 압류하는 소송을 냈다고 가정하자. 뭔가 삼성이 일본인에게 갚아줘야 할 게 있다는 주장이다. 옛날에 미쓰비시 소유의 토지를 삼성이 어떻게 해서 점유하고 있다고 치고, 미쓰비시가 그거를 손해배상 청구한다고, 일본 안에 있는 삼성의 재산을 상대로 소송을 제기했다고 하자. 일본법원은 일본국민의 청구권이 소멸된 적이 없다고 판결할 것이다. 그게 일관된 일본정부의 해석이었으니까. 이런 내용을 김양호 부장판사는 전혀 이해를 못하고 있다. 너무 천박한 법해석이다.

 

또 하나 중요한 것은 얼토당토 하지 않게 비엔나협약을 언급하면서 ‘국내법적인 이유로 조약준수를 거부할 수 없다’고 판결문에 적시했다. 근데 정말 거론할 필요가 없다. 이 판결문을 로스쿨 중간고사나 기말고사 시험 답안지로 치면 C학점이다.

 

(김양호 판사가 언급한 비엔나협약 부분은 다음과 같다.

 

“비엔나협약 제26조(Pacta sunt servanda)는 유효한 모든 조약은 당사국을 구속하며 또한 당사국에 의하여 성실하게 이행되어야 한다(Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed by them in good faith)라고 규정하고 있다. 이에 비엔나 협약 제27조 전단은 어느 당사국도 조약의 불이행에 대한 정당화의 방법으로 그 국내법 규정을 원용해서는 아니된다(A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty)라고 규정하고 있다. 여기서 국내법 규정에는 국내 성문법뿐만 아니라 관습법 등 성문법, 국내사법부의 판결, 결정 등도 포함되는 일체의 국내법적인 법적 사정(domestic legal situation)을 뜻한다. 따라서 가사 극단적으로 조약이 국내적으로 위헌무효가 선언되는 사정이 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 조약의 국내법적 효력은 손상될 가능성이 없고, 여전히 대한민국은 조약의 준수의무를 부담한다. 이러한 규정을 둔 취지는 조약을 체결한 당사국이 자국내에서 제정한 법 또는 선고한 판결 등 국내법적인 사정으로 조약이행으로부터 이탈할 수 있다면, 국제질서의 혼란과 이로인하여 국제평화를 위협하게 되므로 이를 방지하고 평온한 국제질서를 유지하기 위함이라 할 것이다.” 서울중앙지방법원 제34민사부 판결문 2015가합13718 26-28면)

 

 

“판사가 원고의 주장이 무엇인지도 몰라”

 

헤: 국내법을 언제 적용하고, 국제법은 언제 문제가 되는지를 구분하지 못하고 섞어 쓴 거 같다.

 

창: ‘65년 한일청구권협정의 해석을 어떻게 하는 게 옳으냐?’ 이걸 가지고 싸운 것이다. 원고는 ‘65년 한일청구권협정으로 원고의 청구권이 소멸된 게 아니다. 그것이 바로 양국 정부가 합의한 조약의 내용이다. 조약 내용을 그대로 적용해서 판결을 내려 달라’ 이거였다. ‘이 조약을 거부하라’는 주장이 아니다.

 

만일 원고의 주장이 “65년 한일청구권협정을 다 무시하고 국내법적인 논리로 그 조약을 무시하고 우리 청구를 받아들여 달라. 조약은 A라고 하지만 우리 국내법은 B라고 합니다. 그러니까 B를 따라주세요”라는 청구였다면 거기서 끝난 것이다. 하지만 원고는 이런 주장을 편 적이 없는데, 김양호 판사는 '조약의 준수를 국내법적 이유로 거부할 수 없다'는 내용을 막 적는다. 원고의 주장이 무엇인지 이해도 못한 상태에서 판결문에 자기 생각을 적는다. 판결문이라기 보다는 허접한 칼럼 수준이다. 여러 법리 오해가 있고.

 

헤: 이 사건 원고는 항소하면 새로이 권리구제를 받을 가능성은 있는가?

 

창: 2012년과 2018년 대법원 판결이 있으니까 가능할 거 같다. 원고 측에서는 벌써 각하 판결에 대해서 항소를 해서 상고심에서 각하 판결 자체를 취소하는 수순이 되지 않을까 싶긴 하다. 판사의 법논리가 너무 허접해서.

 

헤: 교수님은 사법시험에 붙어서 연수원까지 마친 실무가이기도 하다. 이 판결문에 대해서 실무가 입장에서 평가를 하자면?

 

창: 판결문에 판사가 적은 온갖 이유들이 피고가 제기했던 주장이긴 한 것인가 궁금하다. 원고가 제기하지 않은 것은 물론이고 피고도 주장하지 않은 이유를 들어서 막 쓴 것은 아닌가. 항소할 때 원고대리인들은 이런 걸 따져 볼 것이다.

 

그리고 이 판결문은 법적인 분석의 퀄리티가 너무 떨어진다. 우리 대법원 2012년, 2018년 판결의 취지조차 제대로 이해하지 못하고 있고, 일본법원의 해석은 이렇다고 판결문에 적었는데, 헛다리를 짚고 있다. 일본법원의 판결 논리를 그대로 적용한다면 이 사건은 허용해야 한다. 한국에서 한국 국민이, 자국민이 제기한 것이기 때문이다. 일본 판결은 일본에서 타국민이 제기한 판결에 대한 결론이지, 자국민에 대한 판결이 아니다. 그것을 헷갈려서 지금 똥인지 된장인지 모르고 좌충우돌한다.

 

헤: 이미 2012년부터 해서 2018년에 대법원에서 판결문이 나왔고, 그것에 대해서 정교한 논의를 한 논문도 나오고, 각 분야에 대한 논의를 엮은 책도 나왔다. 그럼에도 판결까지 6년이나 걸렸다. 공부를 안 한 것일까?

 

창: 그런 것도 같다. ‘럼-섬 세틀먼트(Lump-sum Settlement ; 일괄보상)’ 식으로, 그냥 퉁쳐서 일종의 ‘주고 해결된 것으로 한다’는 게 불가능한 것은 아니지만, 65년 협정과 강제동원 피해자 구제 방안에 대한 논문들에서 나온 깊고 정교한 논의, 섬세한 논의가 있는데 하나도 이해를 못하고, 한두 개 자기의 판결문과 입장을 같이 하는 특정 교수의 논문 정도만을 수박 겉 핥기 식으로 대강 읽어보고 막 끌어다 쓴 것처럼 보인다.

 

('럼-섬 세틀먼트'는 이 사건 판결문 21-22쪽에서 말하는 ‘일괄보상협정’을 말한다.

 

“(대일청구권요강) 제5항은 피징용한국인의 미수금, 보상금뿐만 아니라 ‘기타 청구권’까지 포함하여 규정하고 있고, ‘기타 청구권’의 범위에 아무런 제한을 두지 않고 있다는 점을 고려하면, 청구권협정의 적용대상에서 강제동원 피해자의 손해배상청구권이 제외된다고 해석되지 않는다. 오히려 한‧일 양국은 일본 식민지배의 불법성 여부에 대해 서로 다른 입장을 갖고 있음을 상호 명확하게 확인한 상태에서, 이에 관하여 의도적으로 규정하지 않은 채 대한민국이 일본으로부터 강제동원 피해자의 손해배상청구권을 포함한 모든 ‘청구권’에 관하여 일괄보상을 받는 내용의 청구권협정을 체결하였다. 따라서 일본 식민지배가 불법인지 여부는 청구권협정의 해석과 관련이 없다.”)

 

65년 한일청구권협정으로 받은 3억불 차관(참고로 「청구권협정」에 따라 일본이 한국에 무상으로 공여한 것은 3억 불의 현금이 아니라 그에 해당하는 ‘일본국의 생산물 및 일본인의 용역’), 2억불 차관으로 다 해결된 것으로 한다, 고 할 때, '해결된 것으로 한다’라는 표현의 법적 의미가 무엇인가? 여기에 대해서 엄청난 논의가 있었다. 이게 무슨 뜻이냐(해결의 내용이 무엇인지에 대해서는 각자 상대방의 국내법적인 조치에 의존하는 특이한 입장을 선택하였다).

 

(3억불 차관, 2억불 차관 언급은 이 사건 판결문 5-7면.

 

“청구권협정은 전문에서 ‘대한민국과 일본국은, 양국 및 양국 국민이 재산과 양국 및 양국 국민 간의 청구권에 관한 문제를 해결할 것을 희망하고, 양국 간의 경제협력을 증진할 것을 희망하여 다음과 같이 합의하였다.’라고 정하였다. 제1조에서 ‘일본국이 대한민국에 10년 간에 걸쳐 3억 달러를 무상으로 제공하고 2억 달러의 차관을 행하기로 한다’고 정하였고, 이어서 제2조 및 제3조에서 다음과 같이 규정하였다.”)

 

일본정부가 버마하고 또는 다른 동남아의 몇몇 국가하고 체결한 유사한 청구에 관한 협정에 보면 ‘청구권을 포기한다’, ‘소멸되었다’ 이런 용어를 쓴다. 그런데 한국과의 관계에서는 명확한 용어 쓰기를 거부했다. 웃기는 것이다. 한국정부는 오히려 ‘청구권은 소멸된 것으로 한다’라고 제안을 했었다. 그런데 그거를 일본이 ‘곤란하다. 청구권 소멸을 우리가 언급할 수는 없다’해서 ‘문제가 해결된 것으로 한다’, 이렇게 문안을 최종 낙착을 본 것이다. 조약을 해석할 때 대단히 중요한 포인트다.

 

(이건 관련하여 부연설명 하자면 김기창 교수나 다수의 법학자들의 논문에 따르면 ‘해결된 것으로 한다’에 대해서는 당시 일본이 타국과 맺은 조약 문서의 문구와 비교해 볼 때 정치적, 외교적 해결을 의미하지, 개인의 법적 청구권의 소멸을 의미하지 않는다고 본다. “재산, 권리, 이익 및 청구권에 ‘관한 문제 …해결된 것이 된다’고만 표현한 1965년 한일청구권협정의 문언은 1950년대에 일본이 체결한 유사한 조약들과는 달리 국가가 자국민의 권리를 ‘포기’한다는 표현을 조약 문언에 사용하기를 명시적으로 거부함으로써 이를 포기하지 않았다는 점을 오히려 부각시키는 의미가 있다고 해석하는 것이 타당하다. 김기창‧최나진, “한일청구권협정과 강제 동원 피해자의 손해배상청구권”, 비교사법 제24권 제2호, 한국비교사법학회, 2017.05, 841-843면.)

 

럼 섬 세틀먼트(lump sum settlement)라는 게 무슨 의미냐? 구체적으로 들어가면 여러 가능성이 있는데, 판사는 아무 이해도 없다.

 

 

“이번 판결문은 법률가로서 함량미달 판결”

 

 

창: 10년 가까이 판사를 하면 부장판사가 되는데, 이 판결을 보면 법률가로서 함량미달이다.

 

다시 한 번 지적하지만, 이 판사 말대로 일본정부가 65년 한일청구권협정이 '개인의 청구권까지 소멸시키고 소급을 못하게 하는 것'이고, 그게 65년 한일양국의 협정의 의미였다면, 일본정부가 미쳤다고 따로 국내법을 도입했겠나? 소멸시키는 걸 내용으로 하는 별도의 국내법을 도입했다는 거 자체가 65년 한일청구권협정으로는 청구권이 소멸 안되니까 별도의 국내법을 도입한 것이다.

 

우리는 아무런 청구권을 소멸시키는 조치를 도입하지 않은 역사적 이유가 있다. 해방 후 1945년부터 1948년까지 미군정이었다. 미군정은 1945년 들어와서 한국 안에서의 일본국의 여러 재산이나 이익이나 청구권, 법적인 권리 등을 소멸시키는 군정령을 통과시켰다.

 

48년에야 비로소 대한민국정부가 수립되면서 미 군사정부의 행정명령을 그대로 일괄 효력을 인정하는 법을 통과시켰다. 꼭 일본재산권 소멸에 관한 것 뿐만 아니라 모든 유효한 걸로 했기 때문에 별도의 조치가 필요 없었던 것이다. 그러니까 한국은 타국의 청구권을 소멸하는 조치에 대해서는 미 군사정부가 이미 45년에 해버렸다. 일본은 65년 한일청구권협정 끝나고 거기에 기해서 한국의 청구권을 일본 안에서 소멸시키는 법을 통과했다. 그게 지금의 현상이다. 어느 정부도 자국민의 청구권을 소멸시키는 국내법을 통과시킨 적이 없다.

 

기사 본문에 많은 논문의 내용들을 참고하였다. 지면 관계상 일일이 인용 표시를 달지 못하였다. 다만 아래 참고문헌을 표시 해놓으니, 학자분들과 저자분들의 너른 이해를 구한다.

 

○ 참고문헌

 

- 강병근, “국제법적 관점에서 본 일제강제징용 배상판결의 주요쟁점에 관한 연구”, 저스티스 통권 제143호, 한국법학원, 2014.08

- 김기창‧최나진, “한일 청구권 협정과 강제 동원 피해자의 손해배상청권”, 비교사법 제24권 제2호, 한국비교사법학회, 2017

- 김동진, “강제징용배상책임의 성립 여부와 그 범위에 관한 몇 가지 문제”, 서울대학교 법학 제54권 제3호, 2013.09

- 김어진, “일제강제징용 피해자의 구제방안에 관한 소고”, 민사법연구 제28호, 대한민사법학회, 2020.12

- 김창록, “2012년 대법원 강제동원 판결의 의의”, 한일민족문제연구, 2018

- 김창록, “한일 「청구권협정」에 의해 ‘해결’된 ‘권리’ - 일제 ‘강제동원’ 피해 관련 대법원 판결을 소재로-”, 법학논고 49권, 경북대학교 법학연구원, 2015.02)

- 남효순, “일제징용시 일본기업의 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효남용에 관한 연구 –대법원 2012.5.24. 선고 2009다68620 판결-”, 서울대학교 법학 제54권 제3호, 2013.09

- 박배근, “일제강제징용 피해자의 법적 구제에 관한 국제법적 쟁점과 향후 전망 –2012년 대법원 판결을 중심으로-”, 법학논총 제30권, 제3호, 한양대학교 법학연구소, 2013

- 석광현, “강제징용배상 및 임금 청구의 준거법”, 서울대학교 법학 제54권 제3호, 2013.09

- 천우희, “전후 일본의 재벌해체와 채무귀속 – 일제강제징용사건의 회사법적 문제에 관한 검토-”, 서울대학교 법학 제54권 제3호, 2013.09