3월 20일, 초등학생을 성폭행한 혐의로 12년을 복역하고 출소한 조두순이 밤 9시 이후 야간외출 제한 명령을 어기고 집을 나선 혐의로 실형을 선고받았습니다. 수원지방법원 안산지원은 전자장치부착법 위반 혐의를 받는 조두순에게 징역 3개월을 선고하고 법정 구속했습니다. 재판부는 조두순이 전자장치 피부착자로 야간 외출 제한을 위반하면 안 된다는 걸 잘 알면서도 이를 어겼다고 밝혔습니다. 조두순은 2023년 말 밤 아내와 다툰 뒤 9시 이후 야간 외출 금지 명령을 위반하고 경기 안산시 집 밖으로 40분가량 외출한 혐의로 기소됐습니다(YTN 기사 참조).

이와 관련한 기사에는 많은 분이 분노의 댓글을 달았지요. "최초 12년형이라는 형기가 너무 짧았다"거나, "전과기록이 많았는데 사형을 시켰어야 한다"는 처벌의 문제부터 "조두순이 출소 후 자택 근처를 지키는 경찰이나 각종 비용으로 혈세가 낭비되고 있다" "범죄자들이 거주하는 지역을 따로 만들자"는 처벌의 수위나 출소 후의 관리에 관해 다양한 의견이 있었습니다.

출처-<YTN>

사실 저도 많은 분처럼 "범죄자에게 인권은 없다"거나 "흉악범죄자는 영원히 격리해야 한다"는 생각을 하고는 있습니다. 많은 분이 "한국은 범죄자에게 너무 솜방망이 처벌을 한다"고 여기실 겁니다. 동의하는 바이지만, 이는 어디까지나 감정적인 면이지 현실적으로 봤을 때 범죄자에게 무거운 처벌을 내리는 응보의 처벌이 범죄를 줄어들게 하거나, 치안을 높이는 데 효과가 있는가? 라는 생각을 해보면 100% 동의하기 힘들긴 합니다.

물론 범죄율은 형벌의 문제 외에도 인구밀도나 치안 정책, 경제 수준 등의 영향도 고려해야 합니다. 더불어 형벌은 법체계의 영향을 받습니다. 세계적으로 법체계는 영미법계와 대륙법계가 있고 우리나라의 것은 대륙법계에 속합니다. 영미법계와 대륙법계에서 형벌의 목적과 결정이 어떻게 이뤄지는지, 형량을 높이면 범죄가 줄어드는지 아울러 우리나라의 형량은 정말 낮은 건지 알아보겠습니다.

1. 영미법과 대륙법

영미법으로 대표되는 국가는 영국과 미국, 캐나다, 호주, 인도와 같은 영연방국가나 이에 영향을 받은 곳들입니다. 대륙법의 경우 독일과 프랑스를 필두로 유럽과 일본, 대한민국 등이 있습니다. 이 외에도 이 둘을 혼합해서 사용하는 남아공이나 스코틀랜드 같은 국가도 일부 있습니다. 참고로 한국과 일본이 대륙법계를 따르게 된 것은 과거 일본이 독일의 대륙법 체계를 채택했고, 그것을 우리나라가 그대로 받아들였기 때문입니다.

출처-<JTBC>

영미법은 판례주의, 대륙법은 성문주의로 분류하고는 합니다. 판례주의의 법조문은 존재하지 않거나 상당히 단순하게 이루어져 있습니다. 대신 오랫동안 쌓여온 판례들이 조문을 대체합니다. 성문주의는 우리나라의 법체계를 생각하실 때 ‘형법 몇 조’ ‘민법 몇 조’ 하는 것처럼 법전이 존재하고 수많은 법 조항이 존재하는 체계입니다. 그렇다 보니 영미법과 대륙법의 재판 모습은 제법 차이가 있습니다. 영미법의 법조인들이 "무슨 사건의 판례에서 어떤 판결이 내려졌다"라고 판례를 근거로 변론합니다. 반면 대륙법의 법조인들은 "무슨 법 몇 조에 의거 위반 시 징역 몇 년"처럼 법 조항을 근거로 변론합니다.

이런 영미법과 대륙법은 죄를 처벌하고, 범죄자를 대하는 모습이 정반대입니다. 영미법에서는 범죄자를 처벌해야 하고 응징해야 할 대상으로 바라봅니다. 이는 '최대 다수의 최대 행복'이라는 원칙하에 범죄자를 사회로부터 격리하는 엄벌주의에 초점을 둔 것이지요. 반면 대륙법에서는 인간을 교화할 수 있다고 믿고 형벌을 교화 목적으로 사용합니다. 이는 '천부인권' 원칙하에 범죄자 인권도 존중받아야 한다고 여기기 때문입니다.

*샤리아는 이슬람교의 율법이자 규범 체계다

출처-<위키미디어>

이런 근본적인 차이는 범죄자를 처벌할 때 몇 가지 차이를 가져왔습니다. 대표적인 것이 징역형의 양형 상한선입니다. 미국의 아동 성범죄자가 징역 3만 년을 받았던 적이 있습니다. 이처럼 미국 양형에는 상한선이 없습니다. 이는 양형 계산법 차이에도 기인하는데, 가령 사람을 때리고(폭행) 차를 빼앗고(절도) 도망치다 사람을 치어 죽게 했다(살인)면 영미법에서는 이를 모두 더하거나 곱하는 병과주의를 적용합니다.

출처-<노컷뉴스>

반면 대륙법에서는 양형의 상한선을 성문화하여 규정하고 있습니다. 가령 살인은 5년, 존속살인은 7년처럼 범죄마다 유기징역의 상한선이 있지요. 또한 영미법과 다르게 가중주의로 양형을 계산하는데, 언급한 예시와 동일한 사건이 발생했을 때 살인죄를 적용하고 다른 범죄는 살인죄에 흡수되거나 필요할 때만 가중처벌합니다.

출처-<노컷뉴스>

2. 형벌의 목적: 범죄 예방과 범죄자 교화

국가가 범죄자를 처벌하는 이유는 무엇일까요? 서두에 언급한 응보 즉, 죄를 지은 자에게 그에 합당하는 벌을 주려는 목적이 있습니다. 하지만 이와 못지않게 국가적으로, 사회적으로 중요한 효과는 범죄 예방입니다. 사실 범죄자를 엄벌주의로 대하는 국가들에서 범죄율이 유의미하게 줄었다는 연구 결과는 찾아볼 수 없습니다. 특히 사형은 국가에서 집행할 수 있는 가장 무거운 형벌임에도 사형제도를 유지하는 국가의 범죄율이나 재범률이 뚜렷하게 낮다는 결과도 찾아보기 힘듭니다.

실제로 미국은 가장 강력하게 엄벌주의를 취하는 국가이며 연방 주에 따라서는 사형도 집행하고 있습니다. 하지만 미국의 의도적 살인사건 수를 보면 2019년 16,669건, 2020년 21,570건, 2021년 22,941건으로 매년 상승하는 터입니다. 반면 옆나라 멕시코는 무려 1931년부터 민간인에 대한 사형을 집행하지 않은, 현재 완전한 사형폐지 국가 중 한 곳입니다. 이런 멕시코의 의도적 살인사건 수는 2019년 36,661건, 2020년 36,773건, 2021년 35,700건으로 많이 늘어나는 모습을 보이지는 않습니다.

북미 세 나라 의도적 살인 건수 통계

출처-<KOSIS 국가통계포털>

물론 국가의 치안 상황을 비롯해 다양한 변수들이 범죄율에 영향을 미치지만, 엄벌주의가 범죄를 예방하는 데 효과가 있다는 것은 학계에서도 회의적입니다. 일부에서는 형이 지나치게 무거우면 오히려 더 흉악한 범죄를 선택하게 된다고 합니다. 예를 들어 모든 범죄에 사형을 집행하는 국가가 있다면 단순 절도와 강도, 살인도 동일하게 사형으로 처벌받게 됩니다. 이 경우 어차피 잡히면 사형이니 살인으로 증거인멸을 시도하는 확률도 느는 것입니다.

3. 우리나라의 형량

우리나라의 처벌 수위가 어떤지 묻는다면 대부분 형량이 너무 낮다고 대답할 터입니다. 실제로 기사화되는 범죄의 판결을 살펴보면 어이가 없을 정도로 형이 낮은 경우가 많습니다. 특히 초범이라는 이유로, 심신미약이라는 이유로 감형이 되는 사례를 본다면 국민 법 감정과 다르게 판결하는 판사들을 인공지능(AI)으로 대체하라는 이야기도 나오지요. 그런데 이는 대륙법계 국가에선 합당한 근거와 절차로 이루어진 일이긴 합니다.

우리나라 형법 제10조에 심신장애로 인해 행위 무능력자의 범죄는 처벌하지 않거나, 형을 감한다는 조항이 있습니다. 또한 우리나라에서 범죄자를 처벌하는 목적은 응보가 아닌 예방과 교화이기에, 범죄를 저지른 경력이 없는 초범일 경우 재범 확률이 낮다고 판단해 형을 가중하지 않을 수 있습니다. 게다가 과실 즉, 실수로 발생한 범죄도 재범 확률이 적거나 없다고 판단합니다. 이 모든 것이 합쳐지면

"술을 마셔서 심신미약의 상태에서 고의가 아닌 우발적으로 처음 범죄를 저질렀으니 감형해 주십시오."

라는 공식이 성립합니다. 물론 이렇게 단순하게 따지지는 않지만, 이런 식으로 대륙법계의 판사들은 법 테두리 안에서 원칙대로 사유에 따라 감형하는 것입니다. 이러다 보니 때때로 수십, 수백억을 횡령한 초범은 집행유예가 나오나 수백만 원을 절도한 재범자는 몇 년의 징역형이 선고됩니다.

다만, 우리나라의 형량이 그렇게 낮은가? 라고 묻는다면 아니라고 해야 합니다. 우리나라는 범죄자의 처벌을 오로지 예방과 교화에만 초점을 맞추고 있는 것은 아니며, 응보의 효과를 적절히 혼합해서 운영합니다. 만약, 예방과 교화에만 초점을 맞췄다면 형량은 지금보다 훨씬 낮았을 것입니다. 북유럽 국가들이 대표적으로 예방주의를 표방합니다. '스웨덴의 교도소' 같은 인터넷 자료를 보신 분들이 있을 터입니다. 스웨덴 범죄자들은 감옥이 아닌 일반 주택 같은 곳에서 수감생활을 하고 어느 정도 자유가 보장되어 있습니다. 심지어 감옥에서 비디오 게임을 하기도 합니다. 하지만 이렇게 예방주의를 채택하고 있음에도 범죄율은 낮지 않습니다. 2020년 OECD 국가의 범죄지수 순위에서 스웨덴(35위, 47.07점), 노르웨이(62위, 35.43점)가 한국(76위, 28.02점)보다 높습니다. 덴마크(82위, 25.10점)와 핀란드(84위, 23.32점)는 한국보다 낮지만 지수로 봤을 때 큰 차이가 나지 않습니다. 즉 범죄자를 처벌함에 응보와 예방의 균형을 생각한다면 한국의 양형기준은 세계적으로 봐도 그렇게 불합리하지 않은 편이라고 할 수 있습니다.

노르웨이 교도소

출처-<한겨레·헤럴드경제>

4. 형벌을 강화하거나 사형집행을 해야 할까

객관적으로는 우리나라의 형벌이 균형적이라고 하지만, 개인적으로 몇몇 범죄들에 대해서는 형량을 강화해야 한다고 봅니다. 다만, 무작정 형량을 늘리면 또 다른 부작용이 발생할 수 있는데, 그중 하나가 우선 범죄자 교화 가능성입니다.

범죄자의 형량과 교화 가능성은 반비례 관계입니다. 일정 수준 이상의 형은 오히려 교화 가능성을 떨어트립니다. 기준 형량 수준에 관해서는 몇 가지 설이 있습니다. 통상 3년 정도를 기준으로 봅니다. 사실 범죄마다 다르지만 3년의 징역은 국민들의 법 감정에 따르면 아무것도 아닙니다. 하지만 당장 내가 3년간 징역형을 받고 사회와 격리된다고 생각하면 3년 뒤 미래가 그려지지 않을 것입니다. 그만큼 교화를 목적으로 할 때는 형량 강화가 능사는 아닙니다.

게다가 형량이 늘어나더라도 교화를 시키기 위해서는 교정 프로그램이나 각종 교육을 통해 사회 적응률을 높여야 합니다. 흔히 교도소에서 행해지는 직업교육이 그 일환입니다. 범죄자를 오래 가둬두면 교정시설에 체류하는 인구가 늡니다. 당연히 늘어난 인구에 따라 교정 비용이 증가하지요. 아울러 교정시설의 숫자가 부족할 때는 추가로 교정시설을 늘려야 합니다. 이렇게 비용적 측면을 두고 보면 "범죄자들에게 무슨 돈을 쓰냐, 그냥 던져 놓고 죽든 살든 내버려둬라"라고 생각할 수 있습니다.

청주여자교도소 교정교화 프로그램

출처-<법무부 교정본부>

영화 레미제라블이나 파피용처럼 교도소에 수감 후 강제노역을 행하거나 폭행 등 가혹행위를 가했을 때, 범죄자들은 교화보다는 탈옥을 선택할 수도 있습니다. 탈옥하지 않더라도 강제노역이나 가혹행위를 당한 범죄자가 출소했을 때, 다시 범죄에 연루될 확률도 있겠지요. 즉 교화의 효과는 기대할 수 없고, 이들을 관리하는 사회적 비용이 더 크게 생깁니다.

그럼 사형을 집행하면 되겠네? 라고 생각할 수 있습니다. 인권 문제 등을 차치해보고, 사형 제도를 비용면에서 봤을 때 현실적으로 1년에 몇 명에서 몇십 명 단위를 사형한다고 예산을 줄이지는 못할 것입니다. 출생아 수와 사망자 수처럼 1년간 사형되는 사람이 수감되는 사람의 숫자보다 많아야 비용 경제적인 측면에서 유의미할 것입니다. 그러려면 최소 몇백에서 몇천 단위의 사형집행이 필요하지요.

이 정도 숫자는 얼마 되지 않는다고 생각하실 수 있습니다. 그런데 2022년 기준 세계 최대 사형집행 국가 2위인 이란의 사형집행 건수가 576건입니다. 1위 중국은 정확한 기록을 공개하지 않았지만 천명 단위일 것으로 추정합니다. 3위 사우디아라비아는 196건, 4위 이집트는 24건입니다. 다른 건 모르겠지만 중국 정부가 인권을 향한 태도로 국제사회에서 어떤 평가를 받는지는 알고 계실 겁니다. 우리가 중국이 하는 만큼 사형집행을 하면 전 세계가 범죄인 인도조약을 끊을 수 있습니다.

"한국은 범죄자의 인권을 탄압하는 가혹한 형벌을 운영하기 때문에, 한국의 범죄자가 우리나라로 도피해도 범죄자를 넘겨주지 않겠다"

는 것이지요. 이럴 경우 범죄자들은 범죄를 저지른 후 어떻게 해서든 국외로 도피할 터입니다. 국외로 가면 처벌 받지 않을 수 있으니까요. 만약 이러면 범죄를 예방할 수도, 처벌할 수도 없게 되어버립니다.

출처-<국제앰네스티한국지부>

5. 영미법을 채택할 수는 없나?

우선은 불가능에 가깝습니다. 이미 오랫동안 쌓여온 법체계를 한순간에 바꾸는 것부터 불가능하며, 헌법을 비롯한 현재의 모든 성문법을 바꾸거나 없애야 합니다. 대륙법계의 특징이겠지만 새로운 사회현상이 나타나거나, 특별한 처벌이 필요할 때 법을 개정하는 게 아닌 특별법을 제정합니다. '김영란법'처럼 뇌물과 관련한 법과 처벌 조항은 이미 있지만, 법을 개정하지 않고 새로운 법을 제정하는 것이지요.

이러다 보니 우리나라에는 우리가 알고 있는 헌법·민법·형법·행정법·노동법 같은 굵직한 이름의 법들 외에도 규정·시행령·대통령령과 같이 엄청나게 많은 하위법이 있습니다. 영미법 체계로 전환함은 이런 모든 법체계를 바꿈을 뜻하기에 불가능에 가깝습니다. 물론 영미법과 대륙법을 혼합한 국가들처럼 판례주의를 일부 차용해서 법 집행에 적용할 수는 있습니다. 실제로 우리나라 판결도 상위 법원(고등, 대법원)의 판결문을 인용하여 하위 법원에서 판결하는 경우를 볼 수 있습니다. 어느 정도는 판례주의를 따르고 있지요.

다만, 이와 별개로 영미법으로 바꾼다고 범죄율이나 예방에 얼마나 도움이 되냐는 별개 문제입니다. 단편적으로 판단할 수는 없지만, 영미법계 국가들은 치안이 좋지 못한 국가에 속합니다. 2023년 범죄지수에서 미국(55위, 49점) 영국(65위 46.9점) 호주(76위, 45.5점) 인도(77위, 44.6점) 캐나다(81위, 44.3점)에 비해 독일(100위, 37.6점) 대한민국(126위, 25.5점) 일본(135위 23.1점) 등 대륙법계 국가들의 범죄 지수가 더 낮은 점수를 기록했습니다.

출처-<대한무역투자진흥공사(KOTRA)>

6. 결론

범죄의 처벌에 있어 응보와 예방의 비율에서 응보 비중을 높일수록 국민의 법 감정에는 부합할지 몰라도 사회 안정과 높은 수준의 치안을 보장할 수는 없습니다. 종합적으로 판단해 볼 때 우리나라의 응보와 예방 사이 비율은 균형적이라고 할 수 있습니다. 다른 나라들과 비교해서 지나치게 가볍지 않으면서 범죄율이나 치안 지수도 안정적이기 때문입니다.

만약 정말 범죄율을 낮추고자 한다면 엄벌주의보다는 필벌주의가 효과적일 것입니다. '범죄를 저질렀을 때 적발될 확률이 매우 높다'면 충동적 범죄를 제외한 범죄율은 상당히 떨어집니다. 가장 쉬운 예는 교통법규를 위반하는 배달 오토바이를 신고·제보하자 배달 오토바이들의 교통법규 위반이 줄어든 일입니다. 다만 이러한 필벌주의는 범죄를 적발하기 위해 사회가 엄격하게 통제되어야 한다는 단점이 있습니다. 서로서로 고발하고 감시하는 사회가 된다면 범죄율을 낮출지는 모르겠지만 또 다른 고통 속에 살아가지 않을까요?

물론 저도 음주 운전 재범이나 촉법소년 문제, 각종 중대범죄에 대해서는 응보적 처벌이 필요하다고 여기기도 합니다. 또한 무조건적인 법 감정을 앞세우는 것도 잘못되었다고 할 수 없습니다. 다만, 이에 따라 오히려 범죄율이 증가하고 치안이 나빠진다면 다시 되돌리기는 어려울 수 있습니다. 결국 범죄자의 처벌 수위는 인권 문제까지 가지 않더라도 국가의 예산과 인력, 범죄율 등 각종 객관적 지표를 통해 결정해야 하며, 응보와 예방의 균형을 지키는 것이 중요할 터입니다.